[1]也就是说，如果一个人无法从错误当中学习，无法从对假说的拒斥和行动的失败当中有所学习，那么，这个人之为理性的，就只是一件偶然的事情，虽有其名，却难副其实。

{4}14然而，人类在制定规则，使其满足有序生活和效率生产的时候并不都是一帆风顺的。这从上文所提到的琵琶鬼个案和艾滋病防治立法个案中均可以看出：人们信服于法律对人群结构的剪裁，因为人们忠实于法律的权威，而并不刻意去了解法律权威的来源和其合目的性，甚至会认为法律的规制本身就应该是合目的性的。

2010年9月14日，法国参议院以246票对1票的压倒性优势通过法案(leprojetdeloianti-burqa)，禁止妇女在公众场所穿戴伊斯兰教的蒙面面纱。法律的建构或许只是其中的一个很小的因素。通常来说，在法律规范和人的行动之间总还是存在一定的张力。这种紧张关系源自社会生活的复杂面向。然而，人类的活动并不可能都如商事活动一样直率和直接（虽然商事活动在某些方面也是极其复杂的，但是在以金钱和物质为标的的交易中，它至少并没有过多包含人类活动中的文化积淀和社会结构的束缚）。

人们不一定会完全按照法律的指引来行事，这会在某些领域产生出规避法律的现象。是否被信任、是否被规则认可完全依赖于其行动的真实性和其一贯的表现。其时，它开始成为社会和政治词汇表的一部分，在英国和法国散播开来。

由资本主义所带来的家庭职能和社会结构的上述变化，亦使形式法治的正当性受到根本挑战：由于权利或自由的实现对经济社会文化条件的依赖（权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展[15]）， 形式法治不仅不利于底层社会成员（无产阶级）权利的平等实现，更在客观上担当着为上层社会成员（资产阶级）利益辩护的角色。按照博兰尼的分析，随着资本主义自律性市场的形成，市场脱嵌于社会的运动与社会自身的反向保护运动构成了一种双向运动。所以社会资源应该优先用来建立 ' 社会最低限度‘ ，以便使每个人都能过上自尊的生活，成为群体的一分子。它可以替代人们基于血缘亲情的互助机制，将公民对亲情的依赖转移至国家，进而逐渐培养公民对国家及其所创制之法律的感情。

David.M.Trubek, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, in Peter Hammilton （ed.） Max Weber: Critical Assessments 1.Vol.III, Routledge, 1991, p.132.[6][美]本迪克斯：《马克斯·韦伯思想肖像》，刘北成等译，上海世纪出版集团2007年版，第345-346页。从社会理论视角来看，资本主义的产生对现代社会的功能分化具有特殊意义，因为它意味着一个行政系统、特别是经济系统日益自主运行的复杂社会开始出现。

按照哈贝马斯的分析，现代社会的功能分化是系统与生活世界分离/去耦合化（uncoupling）的历史结果。基于上述分析，形式法治是与世界除魅后的世俗化情境相适应的一种法治形态。受到法律制裁的不是邪恶的意向，而是偏离规范的行为。[19]参见前注12，博兰尼书，第228页。

因此，无论是从法治中国建设的时代要求来看，还是从前述社会主义与法治的精神共契及社会主义法治的历史使命来看，当代中国的社会主义法治在很大程度上都指向了一种社会正义向度的实质法治。无论是社会主义还是法治，都不仅仅是一套无涉历史和实践的理念，而在根本上是一个社会—历史概念。[29][美]贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡等译，三联书店1989年版，第20-21页。在资本主义产生以前的历史长河中，人类的资源配置方式主要是互惠和再分配，市场作为一种补充性配置手段而被嵌入（embedded）社会之中。

可见，文化合理化导致世界的除魅和价值多元局面的形成，进而促进了遵循形式合理性的形式法治的出现。在私法领域，法不禁止即自由。

[11]卡尔·博兰尼亦有类似的分析。但由于家庭的萎缩与社会的兴起背景下的功能分化与风险弥散，其遮蔽了社会结构上的实质不平等。

换言之，在社会关系向度形成以原子化的个人为中心愈推愈薄的关系共同体，在社会结构向度形成以最高统治者为中心、以血缘关系和业缘关系等为基础的愈推愈薄的关系共同体。这主要表现在：（1）在立法上，随着罗斯福新政的推行，特别是美国1960-1970年代的权利革命，一系列超越古典自由主义消极自由（或消极权利）观的经济社会文化权利（即需要国家积极作为才能实现的积极权利，特别是以社会保障权为核心的社会受益权【social entitlements】）开始法律化、制度化[24]。与此相适应，随着福利国家范式取代自由主义范式成为20世纪的主流法律范式，实质法治继形式法治之后成为一种新型法治范型。它不仅伴随着上帝之死，亦是随着社会化大生产的资本主义市场经济的出现——即经济系统从生活世界中分化为自主的系统——而产生的。[1]形式法治在20世纪所遭遇的挑战以及相应的实质法治思潮的兴起，被认为是现代法治从形式法治转向实质法治的历史转型。从社会学的视角看，差序格局的社会功能之一乃是通过关系共同体内的互惠以纠偏市场脱嵌于社会的局面。

正是以上述形式合理性为基础，现代法律成为一个相对自主的体系，它就像韦伯所说的自动机器，只要从上面投入文件和费用，从下面即可输出判决与理由。关于纵向的差序格局及其再生产机制，参见孙国东：《特权文化与差序格局的再生产：对差序格局的阐发兼与阎云翔商榷》，载《社会科学战线》2008年第11期。

作为一种纠偏市场脱嵌于社会的社会保护运动，社会主义力图将社会中的劳力、土地和货币置于非市场（如再分配）的社会关系中，最终把市场再嵌于社会之中。这三个方面的合理性分别对应于现代法律的如下价值：（1）法律的确定性，即严格执法、司法之程序的制度化使得行动、法律所确定的事实构成与法律后果之间有着规则性的、可计算的联系，从而可以确保私人拥有对特定行动手段的工具性、规则性运用。

同时，考虑到法治的两个社会要素是人格平等和公民精神，特别是考虑到法治中国的主要困境源于差序格局（即人格不平等）的文化—社会结构，法治中国道路似乎更应通过以实现社会正义为旨归的实质法治而最终谋求规则之治的形式法治。[8][德]韦伯：《韦伯作品集III：支配社会学》，康乐等译，广西师范大学出版社2005年版，第47页。

[9]See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization of Society, trans. Thomas McCarthy, Beacon Press, 1984, p.259.[10]J. Habermas, Law and Morality, trans.Kenneth Baynes, in S.M. McMurrin （ed.） The Tanner Lectures on Human Values, Volume 8, University of Utah Press, 1988, pp.224-227.[11]See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, vol.2: System and Lifeworld, trans. T. McCarthy, Beacon Press, 1987, pp.168-175.[12]参见[匈]博兰尼：《巨变：当代政治、经济的起源》，黄树民等译，台湾远流出版事业股份有限公司1989年版，第129-155页。而合理性‘（rationality）则意指遵从某些可以适用于所有相似的情形的裁决标准‘，从而对该法律体系中所运用的规则的一般性和普遍性加以考量。[13]参见[美]阿伦特：《人的条件》，竺乾威等译，上海人民出版社1999年版，第32页。[20]参见[澳]文森特：《现代政治意识形态》，袁久红等译，江苏人民出版社2005年版，第140-141页。

[25]根据哈贝马斯的分析，社会正义向度的实质法治的历史性出场，源于人们对法律秩序的这样一种背景性理解：……由诸多功能分化的行动领域组成的日益复杂的社会，将个体化的行动者推入‘受托人（client）的边缘地位，使其受到独立运行之系统的偶然性的摆布。从历史上看，在部落社会，没有现代意义上的经济系统和行政系统的存在空间，系统与生活世界在很大程度上在结构上耦合在一起。

[20]根据英国历史学家霍布斯鲍姆（Eric Hobsbawm）的考察，起初，‘社会主义这个词既不具有政治性，亦不包含任何组织社会的具体方式……‘社会主义和‘社会主义者仅仅是从‘社会的这个词派生而来，其不过是意味着人类在本质上是一种具有社会性且善于社会交往的存在物。相关阐释，可参见林端：《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》，（中国台湾）三民书局股份有限公司2003年版，第7页。

[23]除了社会正义向度的道德担当外，实质法治还注重黑格尔意义上的伦理担当。这既使占有生产资料的社会成员（资产阶级）处于先天的优势地位，亦使得不占有生产资料的社会成员（无产阶级）处于一个风险弥散的社会情境中：失业、疾病、养老等问题成为其不得不面对的生存性难题。

由此可见，无论是横向的社会关系，还是纵向的社会结构，互惠都是其主要的再生产机制。四、结语：转型中国的社会主义法治前文分析表明，如果说形式法治是与经历世界除魅后形成的价值多元局面相适应的制度安排，那么实质法治则回应了现代复杂社会功能分化、风险弥散的时代要求。[18]参见孙国东：《法律哲学的社会—政治基础：论马克思法律理论建构的社会—政治法律哲学进路》，载《北方法学》2008年第5期。现代法律界定了个体合法地运用自由选择的领域。

只有遵循形式合理性的规则之治（即形式法治）才能确保市场经济中的交易安全。单就法治而言，它亦是一个系统工程，具有丰富内涵：法治不仅是一种治理理念和治国方略，更是一种生活方式和行事原则。

这样，匿名化的社会日益取代亲缘性的家庭成为个体面对国家的中介——这即是阿伦特所讲的家庭的萎缩与社会的兴起的主要含义。只有社会成员普遍具有规则意识，法治（或法治中国）才具有深厚的社会基础。

[7]就行政系统而言，不仅现代官僚制的非人格化（行政系统的一致性、可靠性和可预期性）本身是顺应资本主义经济活动的可计算性需要而产生的，而且它亦为形式法的出现提供了基础，并使之成为现代行政系统的组织手段：只有官僚制才为一个合理的法律——以‘法令为基础，经概念性体系化而形成的，一直到晚期罗马帝国时才首次以高度洗练的技术创造出来——之执行（裁判）提供了基础。限于篇幅和论旨，本文不涉及后一层面的问题。